Sulla legittimità in astratto delle ATI “sovrabbondanti”

COMMENTO A TAR EMILIA ROMAGNA (SEZ.SECONDA), SENTENZA 20/6/2018 N.00518/2018

di AVV. TOMMASO ROSSI (Articolo pubblicato su L’amministrativista- Il portale sugli appalti e i contratti pubblici della Giuffré del 22/6/2018)

ABSTRACTLe ATI “sovrabbondanti”- cioè quelle associazioni temporanee di imprese in cui ciascuna partecipante è autonomamente in possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla gara- sono legittime e, solo laddove AGCM dimostri nello specifico caso che siano state costituite con finalità anticoncorrenziali, le stesse potrebbero essere escluse da una gara. Un divieto generalizzato di raggruppamenti “sovrabbondanti” non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione.

TESTO:

Il caso. La vicenda trae origine dall’impugnazione da parte dell’impresa ricorrente del provvedimento di ammissione dei concorrenti alla procedura aperta di gara per l’affidamento di un servizio, ritenuto meritevole di censura sotto vari profili. Per quanto qui di interesse, la ricorrente sosteneva che il raggruppamento temporaneo di imprese delle controinteressate sarebbe da ritenersi “sovrabbondante” e come tale andava escluso dai concorrenti ammessi alla gara.

La legittimità in via generale delle ATI “sovrabbondanti” a meno di verifica in concreto della loro anticoncorrenzialità. Nel rigettare nel merito il ricorso- peraltro ritenuto inammissibile in quanto tardivo- i Giudici amministrativi ritenevano che, le ATI “sovrabbondanti” sono di per sé legittime, a meno di un espresso provvedimento di AGCM che ne accerti l’anticoncorrenzialità, e quindi nel caso concreto legittimo era il provvedimento di ammissione delle stesse alla gara.

Con il termine “ATI sovrabbondanti” si indicano le Associazioni Temporanee nelle quali tutte le imprese partecipanti sono ciascuna autonomamente in possesso dei requisiti per partecipare alla gara.

Come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito” (così, Cons. Stato, Sez. VI, 24 dicembre 2012, n.5067).

Anche di recente è intervenuto il Consiglio di Stato, affermando che “un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale sia la forma giuridica di tale aggregazione … la lex specialis, da parte sua, non ha precluso tale tipo di raggruppamenti” (Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560; Cons. Stato, Sez.III, 12 febbraio 2012, n.842)).

Ciò in quanto, “l’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica” (così, Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n.3402).

Il divieto, come d’altronde ogni limite quantitativo all’ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, “serve a garantire che non si verifichi un’indebita sproporzionata compromissione della concorrenza nella specifica gara” (Cons. Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013, n. 689)

Anche AVCP, con determinazione n.4 del 10 ottobre 2012, è intervenuta sul punto sottolineando come debba ritenersi “non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti sovrabbondanti, dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale”.

In conclusione,il Giudice amministrativo respingeva nel merito il ricorso- peraltro ritenuto inammissibile in quanto tardivo- in quanto, in mancanza di un espresso provvedimento di AGCM che ne accerti l’anticoncorrenzialità, il raggruppamento temporaneo di imprese “sovrabbondante” deve ritenersi non precluso. Tale pronuncia si pone sul solco di una consolidata giurisprudenza amministrativa, oltre che delle indicazioni dell’AVCP e, più recentemente, dell’AGCM (comunicazione 23 dicembre 2014) e dell’ANAC (comunicato del 3 settembre 2014).

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.