Commento a sentenza TAR Lazio (sezione Prima Bis), sentenza 5/3/2018 n.02493/2018
di Avv. Tommaso Rossi (ARTICOLO PUBBLICATO SUL SITO “L’AMMINISTRATIVISTA- IL PORTALE SUI CONTRATTI E GLI APPALTI PUBBLICI)
Il partecipante che intenda contrastare l’aggiudicazione alla controinteressata di una gara di appalto deve contestare la previsione del bando di gara che ritiene escludente nei termini decadenziali previsti per la sua impugnazione, laddove il requisito contestato non sia posseduto già al momento della pubblicazione del bando. Viceversa risulta tardiva la contestazione di tale requisito soltanto successivamente, con i motivi aggiunti, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione alla controinteressata.
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Il caso.
La vicenda trae origine dall’impugnazione da parte di una Fondazione del provvedimento di esclusione, oltre che del bando e del disciplinare di gara, nell’ambito di una procedura aperta per la concessione di beni pubblici in uso a terzi. Successivamente la ricorrente impugnava con motivi aggiunti la determina di aggiudicazione della gara, censurando oltre alle ragioni già precedentemente oggetto di impugnazione, la previsione del bando che richiedeva un fatturato, nel triennio, conseguito da attività analoghe a quelle da svolgere sul bene oggetto della concessione, superiore a 350.000 euro.
La necessaria contestazione del requisito escludente nei termini previsti per impugnare il bando di gara.
Il requisito economico sopra indicato era chiaramente riportato tra i requisiti soggettivi richiesti ai fini dell’accesso dei partecipanti alla gara, e la ricorrente non lo possedeva già al momento della pubblicazione del bando di talché sarebbe stata certa sin da subito la sua esclusione dalla gara.
Per tale ragione la ricorrente avrebbe dovuto impugnare, nei termini decadenziali previsti, tale clausola avente natura evidentemente escludente, sostenendo che la stessa fosse sproporzionata e discriminatoria.
L’impugnazione, come nel caso di cui trattasi, di tale motivo nei successivi motivi aggiunti introdotti per contestare l’aggiudicazione della gara è evidentemente tardiva e la parte dunque non ha interesse a contrastare l’aggiudicazione alla controinteressata.
Il Tribunale amministrativo si è posto nel solco dell’orientamento costante che prevede- per le ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione alla gara- l’onere di immediata impugnazione della clausola escludente (cfr,. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 3104/2015; Cons. Stato, Sez. VI, n.2977/2017)
In conclusione, il giudice amministrativo ha giustamente respinto il ricorso, ritenendo che l’unico rimedio in caso di lex specialis escludente presente nel bando di gara sia la sua immediata impugnazione da parte del soggetto partecipante che non possieda tali requisiti ab initio e intenda contestarli.
